El Supremo extingue el uso de la vivienda familiar por convivencia del progenitor con su nueva pareja.

Extinción del derecho al uso de la vivienda familiar desde el momento en el que el progenitor custodio convive de forma estable con su nueva pareja en dicha vivienda familiar.

Nuestro alto tribunal ha establecido que, en caso de divorcio, el cónyuge que conviva con los hijos en el domicilio familiar en régimen de gananciales, perderá el derecho al uso de la vivienda familiar, si entra a vivir una pareja en ella.

La sentencia se hizo pública por la Sala de los Civil del Tribunal Supremo Nº 641/2018 del 20 de noviembre de 2018.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid sostuvo la extinción al derecho al uso en el momento en el que se liquiden los gananciales, ya que considera que la entrada de una tercera persona cambia el estatus de la naturaleza de la vivienda familiar, al ser suplantada por una familia distinta.

La Sala de lo Civil concluye afirmando lo siguiente:

“El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar.

La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza ‘por servir en su uso a una familia distinta y diferente’.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.

Es evidente que, actualmente, no existe controversia en cuanto a que la norma general es atribuir el uso de la vivienda familiar al progenitor que ostente la guarda y custodia de los menores. Dicha atribución de uso viene dada, al margen de disquisiciones económicas, por el hecho de mantener a los niños en el domicilio en el que han venido viviendo. Afectando así, en lo mínimo, a su cotidianidad.

El debate, en cualquier divorcio o separación, se suscita cuando la guarda se ejerce de forma compartida y los progenitores tienen ingresos similares.
Como decía, sobre este aspecto ha tenido oportunidad de pronunciarse en su reciente sentencia nuestro más alto Tribunal. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de noviembre de 2015 (STS 5218/2015), viene a considerar que, para el caso de la guarda compartida, y teniendo ambos progenitores ingresos parejos, no procede atribuir ni a uno ni otro progenitores el uso de la vivienda que ha sido la familiar.

La resolución establece que: “al acordar la custodia compartida, se está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única”, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analogicamente, a la vista de la parecida situación económica de los progenitores, se determina que la señora podrá permanecer en la vivienda familiar durante un año, con el fin de facilitarle a ella y a la menor (que es el interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014); transcurrido dicho tiempo, el domicilio familiar quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Vemos que, si bien el Tribunal Supremo establece un periodo de uso de un año para la madre y la hija, ello lo justifica como un tiempo suficiente para la oportuna transición a una nueva residencia, siendo que, pasado dicho tiempo, los progenitores deberán decidir qué hacer con el que fue la vivienda familiar. Sin que quepa atribuir el uso ni a una ni a otra parte, qué duda cabe.

Dicha solución parte de una total paridad entre uno y otro progenitor, siendo que ambos están en tiempos iguales con su hija y gozan de ingresos muy parecidos. Es de ver que el Tribunal Supremo opta por una solución salomónica que, en un futuro breve, permitirá que ambas partes puedan disponer de una nueva vivienda y sin contar con bienes comunes, que, como sabemos todos, sobre todo los abogados y abogadas de familia, son una gran fuente de disputa cuando llega el divorcio o la ruptura.

Es evidente que quedan ya muy lejos ya los puntos de vista anquilosados y pretéritos respecto al uso de la vivienda.

Es claro que esta solución permite a cada uno de los miembros de la pareja o matrimonio proseguir con su vida, sin que uno de ellos, en claro abuso de derecho si los ingresos son similares y están con sus hijos en igualdad de tempos, use un bien inmueble que han abonado los dos; mientras el otro, en la mayoría de ocasiones, debe afrontar el pago de la vivienda que usa sólo el otro además de procurarse un techo abonando o bien un alquilar (la mayoría de veces) o bien un nuevo préstamo hipotecario al que sólo pueden accedir personas con una economia más que saneada.

Todo esto lo prevé el Tribunal Supremo para una situación homogénea, siendo que, si la guarda es conferida en sentencia de forma individual, normalmente, a no ser que los ingresos del progenitor custodio sean mucho más elevados que el del progenitor que no tiene la custodia, el uso de la vivienda se atribuirá io sí o sí al progenitor que se le dé la custodia. Debiendo el padre o madre no custodio procurarse otro domicilio, con la importante carga económica que ello implica.

Y, con los tiempos que corren, si afrontar un divorcio o ruptura es difícil a nivekl económico (y también personal), se hace impossible en la mayoría de ocasiones afrontar la mitad del préstamo hipotecario y procurarse, además, un propio techo. Con lo que nos encontramos con muchas personas de elevada edad que tienen que volver a vivir con sus padres o bien vivir en una habitación porque no pueden pagar el alquilar de un piso completo.

En todo caso, y al margen de la situación económica, debe velarse por el bienestar de los niños, siendo que todas las decisiones a tomar deben, ante todo, preservar el favor filii.

En los procesos judiciales de divorcio, separación o guarda y custodia, los Tribunales, ante todo, buscando el interés primordial de los menores. Siendo que, cualquier decisión, ab initio, descansará sobre el eje de protección de los hijos e hijas en común del matrimonio o pareja.

Siendo que, como siempre recomiendo, las decisiones ante una ruptura, separación o divorcio deben procurarse, en la medida de lo posible, tomadas de mutuo acuerdo por los cónyuges o miembros de la pareja.

Si no nos ponemos de acuerdo ante nuestro divorcio, separación o ruptura, lo hará otro por nosotros, el juez o jueza.

No podemos obviar que siempre será mucho más fácil cumplir con un acuerdo que ha sido consensuado que con una resolución judicial que, en la mayoría de ocasiones, no gusta ni a uno ni a otro.

Para ello es muy aconsejable el ponernos en manos de un buen abogado o abogada de familia, que cuente con nuestra confianza y tenga una larga trayectoria como abogado o abogada matrimonialista y amplia formación. Siempre nos aconsejará cómo ver de afrontar nuestro divorcio o ruptura de la mejor forma posible para todos.

No podemos olvidar que para los hijos será mucho más fácil pasar por la ruptura de sus padres sin que existan guerras abiertas entre ambos. Debe procurarse el bienestar de los hijos e hijas por encima de todo, procurando dejar nuestras guerras personales fuera del proceso que afecta a nuestros niños.