Saber qué va a tener en cuenta el juez para valorar la idoneidad de una custodia compartida o no es fundamental para preparar la mejor defensa. De ahí que sea tan importante contar con los servicios de un buen abogado de familia cuya especialidad sea el derecho matrimonial.
Como sabemos, desde el año 2011, la custodia compartida viene siendo considerada la opción “normal” en caso de ruptura de pareja, separación o divorcio. Si bien, estamos observando los abogados y abogadas expertos en derecho de familia que está habiendo una evolución en ello, siendo que ahora, según vemos, no se aplica directamente la custodia compartida sino que, cada vez más, se valora cada situación de forma individual. Teniendo en cuenta muchos factores, sobre todo la edad de los menores, su voluntad (si son mayores de 9-10 años) y los horarios de los progenitores.
No podemos olvidar que, en números, la custodia individual (normalmente en favor de la madre) suele ser la fórmula más adoptada por los jueces. Sobre todo, en casos que, o bien los niños y niñas son pequeños, o se demuestra que el padre, por horarios o aptitud/actitud, no puede cuidar igual de bien a los menores.
El comportamiento que el padre haya tenido antes de la ruptura con sus hijos es clave también para determinar que es factible una guarda y custodia compartida. Si el padre puede demostrar que ha cuidado de sus hijos al igual que la madre, tendrá mucho más fácil obtener una guarda compartida.
Factores claves para que un juez determine la custodia compartida después de una ruptura, separación o divorcio:
Como ha puesto de manifiesto nuestro Tribunal Supremo en incontables sentencias, “la custodia compartida no debe ser entendida como un tipo de custodia excepcional si no, que, al contrario, habrá de considerarse el régimen normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible”.
De nuestra experiencia como abogados expertos en derecho de familia, y conociendo como conocemos todos los juzgados de Cataluña, se tiene en cuenta para otorgar la guarda y custodia compartida que el padre:
- Haya participado en los quehaceres de los menores desde siempre; llevándoles y/o recogiéndoles de su guardería y colegio, llevándoles a sus extraescolares, haber ido a las tutorías y reuniones con profesores, haber ido a sus controles médicos, vacunas, etc.
- Tenga un horario compatible con los horarios de sus hijos y se pueda hacer cargo de ellos sin requerir el soporte de otras personas. Se tiene muy en cuenta que el padre tenga un horario que sea adecuado para poder cuidar de sus hijos y se tiene en cuenta, según nuestra experiencia, el que haya tenido a lo largo de los últimos dos años. No sirve acreditar que, de ahora en adelante, podrá ocuparse de los niños y antes no lo hizo.
No se trata de tener tampoco un horario magnífico (cosa que para la mayoría es imposible) pero sí compatible con los hijos. También se valora, claro está, el horario de la madre.
- Existencia de soporte familiar: a colación de lo que decíamos antes, si bien se pide que se tenga un horario laboral relativamente adecuado, también es valorado que tengamos una red de apoyo familiar. Primándose la existencia de abuelos y abuelas que puedan ayudarnos con la recogida de los niños y niñas en el colegio, soporte por las mañanas o durante la comida. Se valorará la relación que hasta la fecha hayan tenido con nuestros hijos e hijas y su capacidad (edad, autonomía personal y motora).
- Cercanía entre las dos residencias y el centro escolar: es imprescindible que los diferentes domicilios (madre y padre) estén relativamente cerca y también próximos al centro escolar o guardería. Es muy importante que no exista demasiada distancia entre los domicilios de los progenitores ni tampoco al colegio puesto se trata de facilitarle a los hijos la vida, evitándoles largos desplazamientos, evitándoles madrugones, peligros, etc.
- Que los sistemas y roles educativos de los progenitores sean similares: los juzgados entienden que dos sistemas muy diferentes de educar pueden desestabilizar a los menores. Si bien debemos ser cautos con este requisito puesto está claro que tanto padre como madre tienen su forma diferente de ver la vida y su forma de educar y un sistema no tiene por qué ser mejor que otro. En este requisito lo que se solicita es que los sistemas de uno y otro no sean antagónicos, pero no tienen por qué ser idénticos.
- La relación educada entre los progenitores: si bien a este requisito se le daba mucha importancia al principio de empezar a otorgarse custodias compartidas, exigiendo una extremada cordialidad, lamentablemente hemos podido apreciar que, en demasiadas ocasiones, la parte no interesada con la compartida se ponía a malas con el otro progenitor a fin de privarle de la custodia compartida. Ello ha sido superado y nuestro Alto Tribunal ha manifestado que no es preciso un alto grado de amistad ni cordialidad, siendo únicamente imprescindible una cierta comunicación.
- El perfil de los progenitores: resulta una obviedad decir que si uno de los progenitores ha resultado condenado contra su ex pareja o contra sus hijos, por violencia, es evidente que no cabrá una guarda compartida. Y, en el caso de violencia contra sus propios hijos, siquiera un régimen de visitas en muchos casos.
También se tendrá en cuenta para no conceder una guarda compartida que se presenten adicciones (alcoholismo, drogadicción etc.) o enfermedades mentales etc. que puedan poner en peligro a los menores.
- La edad de los niños o niñas y el número de éstos: si estamos ante hijos e hijas lactantes, no se otorgará una guarda compartida, tampoco se hará si se considera por parte del Juzgado que están muy acostumbrados a estar con la madre por su corta edad y una separación así les va a provocar daño emocional.
- La voluntad de los menores: la ley española establece que los hijos e hijas mayores de 12 años deben ser escuchados OBLIGATORIAMENTE por los jueces cuando sus padres no se pongan de acuerdo con su custodia. A ello se le llama exploración judicial y se hace por parte del Juez o Jueza y del Ministerio Fiscal, a puerta cerrada y sin la presencia de los progenitores ni sus abogados ni procuradores. No se le pregunta al menor con quién quiere estar si no que el juez le pregunta sobre su día a día, valorando quién ha cuidado realmente el menor y con quién quiere seguir estando.
A veces, no hace falta que los niños tengan 12 años para ser explorados, si son maduros incluso puede ser antes (en SBD ADVOCATS hemos logrado la exploración de menores de 8-9 años)
- El resultado del informe del equipo psicosocial(SATAF o EATAF) de los juzgados: los padres y los menores son entrevistados por psicólogos o trabajadores sociales para valorar sus aptitudes y actitudes parentales y hacer la mejor recomendación.
- Los informes privados realizados por perito psicológico: si bien se trata de informes de parte (el perito lo contrata cada progenitor) pueden servir de punto de apoyo para valorar la voluntad de los hijos, sus vivencias y las capacidades de los progenitores.
Todo lo esgrimido deberá ser valorado por el Juez o Jueza para determinar, o no, la procedencia de una custodia compartida.
Todo y así debemos tener en cuenta que cada caso y cada familia es diferente, al igual que los jueces y juezas. Existen muchos jueces que son partidarios de la custodia compartida mientras que con otros se hace más complicado que las otorguen.
También es posible que un juez no nos conceda la custodia compartida en un momento determinado o que lo haga de forma progresiva o bien que, en apelación, se nos otorgue la guarda y custodia compartida que la primera instancia nos ha denegado.
También dependerá, claro estar, del buen hacer de su abogado o abogada. De ahí que sea tan importante contratar los servicios del mejor abogado o abogada experto en derecho de familia que pueda encontrar.
No sólo un abogado o abogada experto en derecho de familia, sino con largos años de experiencia en los tribunales de familia. Como es el caso de nuestra abogada titular, abogada Sra. Sandra Burgos y todos los abogados de SBD ADVOCATS.
En cuanto nuestra comunidad autónoma, Cataluña, hay que tener en cuenta que no es aplicable el Código Civil español sino nuestro derecho foral propio: el Codi Civil de Catalunya y que, en materia de custodia compartida, su regulación es diferente de la del Código Civil español.
Nuestro Codi Civil de Catalunya se regula como custodia preferente la guarda y custodia compartida. Además, en el artículo 233-8 asegura que, en los casos de ruptura de la convivencia, no se alterarán las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos, de modo que, si éstas mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
Por ello, cada uno de los progenitores deberá presentar su plan de parentalidad en el que propondrá cómo valora ejercer sus responsabilidades frente a sus hijos o hijas. El juez determinará qué es lo mejor para los menores, velando por su cotidianidad, bienestar y tranquilidad.
Al igual que pasa en los divorcios o rupturas amistosos, en que los progenitores, en su convenio regulador deberán proponer un plan de parentalidad explicando cómo ejercer sus responsabilidades parentales, la custodia que se llevará a cabo y en qué momento, los intercambios en las visitas o periodo vacacional así como las comunicaciones con los hijos y otros extremos importantes como a qué tipo de centro escolar irán los hijos, si harán extraescolares, etc.
Y si nuestra ex pareja se niega a dejarnos ver a nuestros hijos o nos impone un régimen de visitas, antes de entablar una demanda principal de divorcio, separación o guarda y custodia, deberemos valorar el interponer unas medidas provisionales previas, urgentes o cautelares, a fin de que la relación paternofilial se reestablezca cuanto antes, mejor.
El mejor consejo que le podemos dar es que, ante un divorcio, separación o ruptura, busque los servicios profesionales de un buen abogado o abogada matrimonialista que, además de una alta formación en derecho matrimonial cuente con largos años de experiencia en el ámbito del derecho de familia.