Muchos padres y madres, preocupados por la salud de sus hijos y de su familia, nos están consultando qué consecuencias legales puede acarrear no llevar a sus niños y niñas al colegio cuando empiecen las clases. Tanto frente a la administración como frente a su ex pareja.
El absentismo escolar es una cuestión, a priori, grave.
La falta de información al respecto, y la más que evidente ausencia de planificación sobre el regreso a las clases, hace que muchos padres y madres vean con horror que se ponga en riesgo la salud de sus hijos e hijas con la vuelta al colegio.
A ello, se ha sumado la poca prudente advertencia de varios políticos, poco más que amenazando con penas de cárcel a aquellos padres y madres, que, por miedo al contagio, no lleven a sus niños y niñas a su colegio.
Cuestión que nos parece un verdadero despropósito. Debe valorarse muy bien cuando existe absentismo escolar punible y absentismo escolar por fuerza mayor justificada.
El artículo 226 del Código Penal castiga como delito de abandono de familia aquellos incumplimientos en los deberes de asistencia a los hijos dimanantes de la potestad parental. Entre dichos deberes parentales se incluye el deber de educar a los hijos e hijas y procurarles una formación adecuada.
¿Pero, qué ocurre si los padres o madres deciden no llevarles a causa de la pandemia? Pues entendemos que NO existe delito alguno. ¿Y por qué? Porque reiterada jurisprudencia establece que, para que se dé un delito de abandono de familia, debe haber:
- Un incumplimiento grave.
- Un incumplimiento patente y duradero en el tiempo, no esporádico ni ocasional.
- Que el autor del presunto delito actúe con voluntad de desatención. Es decir, que no exista causa alguna para que el menor no sea llevado al colegio, que actúe con absoluta dejadez.
Cuestión que aquí NO ocurre.
La decisión de muchos padres y madres, que ya nos están alertando a los abogados y abogadas de familia que no llevarán a sus niños y a sus niñas al colegio, no viene motivada por desatención ni voluntad de incumplir las normas sino por una EVIDENTE FUERZA MAYOR: proteger la salud de sus hijos e hijas y de sus familias.
No existe absentismo escolar si lo que se busca es proteger a nuestros niños y niñas en su salud.
¿Qué debe prevalecer? ¿El derecho a la educación o el derecho a la salud? Es evidente que ambos derechos no deberían ser excluyentes pero, ante tamaña incertidumbre, como abogados expertos en derecho de familia, entendemos que, los padres y padres, que este curso tomen la decisión de no llevar a sus hijos e hijas el colegio, NO estarán cometiendo delito alguno.
Mientras el Estado y los centros escolares no puedan garantizar riesgo cero a los alumnos y alumnas (cuestión que es imposible), siempre prevalecerá, entendemos, el derecho de padres y madres a proteger como mejor entiendan a sus hijos e hijas.
Otra cosa distinta será entre progenitores.
El debate va a estar abierto durante muchas semanas entre padres y madres acerca de si es prudente llevar o no a sus niños y niñas al colegio. Los habrá que se pongan de acuerdo. Pero, y ¿si no opinan lo mismo? ¿quién decide?
Pues en el caso de padres y madres, divorciados o no, deberá decidir un juez qué debe hacerse con los niños. Uno de los dos progenitores deberá instar un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria y el juez, estudiando el caso en concreto, deberá valorar si existen motivos solventes para que los niños y niñas acudan o no al colegio en plena pandemia.
Se me viene a la cabeza un caso que opino es muy claro. El caso de una niña de 10 años, con graves problemas pulmonares. Es evidente que, de asistir al colegio y contagiarse, podría muy fácilmente morir o empeorar ya en su maltrecha salud. En este caso, se nos hace claro que cualquier juez primará la vida de la niña a su educación.
Otros casos menos claros, deberemos esperar a qué deciden los tribunales. Siendo que éstos, siempre, deberán valorar por encima de todo el bienestar de los menores. Cuestión que en los presentes tiempos no es nada fácil.